Dans les manchettes | Espace | Andrew Adessky | Le dilemme du locateur – le locataire en difficulté financière

Les locateurs font forcément face, à un moment ou à un autre (et pour plusieurs, assez souvent), à des locataires commerciaux incapables d’acquitter leur loyer. Le présent article brosse un portrait des situations auxquelles un locateur peut  être confronté, des droits auxquels il peut se prévaloir afin de percevoir son loyer et des mesures initiales qu’il devrait immédiatement prendre lorsqu’il est informé que l’un de ses locataires (le « débiteur ») s’est officiellement placé sous la protection de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »), que nous appellerons ci-dessous la « situation d’insolvabilité ».

1. Déterminer ce qui s’est produit et comprendre les distinctions

Le plus souvent, un propriétaire fera face à l’une ou l’autre des situations suivantes* :

a) Faillite– le débiteur a fait cession de ses biens. Dans ce cas, le syndic obtient la saisine des biens du failli et traite directement avec le propriétaire à compter de ce moment. Dans la plupart des cas, le syndic prend possession des locaux loués (bien qu’il puisse choisir de ne pas le faire dans certaines situations) afin de procéder à la réalisation des éléments d’actif.

b) Avis d’intention de faire une proposition (l’« avis d’intention »)– le débiteur demande la protection contre ses créanciers en déposant un avis d’intention. Dans ce cas, le syndic désigné dans l’avis d’intention est chargé de surveiller les activités du débiteur, mais ce dernier n’a pas la saisine des éléments d’actif du débiteur et il n’en a pas le contrôle – le débiteur en conserve le contrôle. Dans les 10 jours suivant le dépôt de l’avis d’intention, le débiteur doit déposer un état de l’évolution de l’encaisse. Cet état de l’évolution de l’encaisse, lequel est examiné par le syndic désigné dans l’avis d’intention, doit démontrer que le débiteur est habilité à poursuivre ses activités tout en étant protégé contre ses créanciers. Le locateur continue à transiger avec le débiteur, le syndic assistant l’ensemble des parties intéressées tout au long du processus. Les fonctions d’un syndic sont prescrites dans la LFI.

c) LACC– le débiteur (bien que la requête puisse aussi être présentée par un créancier) demande au tribunal de rendre une ordonnance initiale, enjoignant la suspension ou l’interdiction de procédures par ses créanciers. Un syndic est nommé pour agir à titre de contrôleur. Les fonctions du contrôleur sont énoncées dans l’ordonnance initiale rendue par le tribunal. Comme dans le cas du syndic agissant dans le cadre d’un avis d’intention, le contrôleur, à moins d’avis contraire, ne prend pas possession des éléments d’actif du débiteur et n’exerce aucun contrôle sur ces derniers; il a plutôt pour tâche de surveiller le processus de restructuration du débiteur. Dans certains cas, le contrôleur peut se voir assigner par les tribunaux des fonctions et des pouvoirs accrus.

*Dans tous les cas susmentionnés, le syndic ou le contrôleur est un officier de justice et son rôle consiste à aider l’ensemble des parties intéressées, y compris les locateurs, tout au long du processus de restructuration.

d) Séquestre – dans ce cas, un créancier du débiteur demande au tribunal l’autorisation de nommer un séquestre pour la réalisation des éléments d’actif du locataire.

2. Suspension des procédures

Qu’il s’agisse d’une faillite, d’un avis d’intention ou d’une requête en vertu de la LACC, l’incidence est essentiellement la même sur les créanciers, y compris les locateurs.

Une suspension des procédures a pour effet d’empêcher les créanciers de continuer ou d’amorcer une poursuite visant à recouvrer des montants exigibles à la date de la situation d’insolvabilité. Par conséquent, jusqu’à la conclusion des procédures d’insolvabilité (dans le cas d’un avis d’intention ou d’une requête en vertu de la LACC, cela peut se traduire par le dépôt d’une proposition ou d’un plan d’arrangement), les locateurs ne peuvent pas recouvrer l’arriéré de loyer accumulé à la situation d’insolvabilité et toute mesure d’exécution prise en lien avec l’arriéré est suspendue, à moins qu’un tribunal autorise la levée de la suspension des procédures pour permettre à un créancier de poursuivre une action précise.

3. Échéance / paiement du loyer d’occupation

a) Faillite – généralement, un syndic prend possession des locaux et peut les occuper pour une période raisonnable (par le passé, les tribunaux ont jugé qu’une période de trois (3) mois était raisonnable) afin de lui permettre de réaliser des éléments d’actif du débiteur et accomplir ses fonctions statutaires. Si le syndic prend possession des locaux, il commencera à payer le loyer à compter de la date de la première assemblée des créanciers, laquelle doit avoir lieu dans les vingt et un (21) jours de la faillite. Généralement, le locateur ne peut pas exiger du syndic qu’il paie le loyer pour la période de 21 jours. Toutefois, dans certaines circonstances, le syndic négocie le paiement du loyer en contrepartie de services rendus par le locateur dont il peut avoir besoin.

b) Avis d’intention – le débiteur est tenu de s’acquitter du loyer à compter du dépôt de l’avis d’intention, conformément aux modalités et conditions du bail, à moins qu’il ait conclu une autre entente avec le locateur. Les paiements de loyer sont prévus dans l’état de l’évolution de l’encaisse que le débiteur doit déposer. Le débiteur obtient une première suspension des procédures d’une durée de trente (30) jours, mais il peut demander la prorogation de la suspension des procédures, par blocs maximums de 45 jours, jusqu’à concurrence de six (6) mois. Le débiteur doit obtenir l’autorisation du tribunal pour chaque prolongation.

c) LACC – comme pour l’avis d’intention, le débiteur doit payer le loyer à compter de la date de l’émission de l’ordonnance initiale en vertu de la LACC, conformément aux modalités et conditions du bail, à moins qu’il ait conclu une autre entente avec le locateur. Dans certains cas exceptionnels, une ordonnance rendue aux termes de la LACC peut prévoir une modification de l’échéance des paiements, mais, en général, une telle modification n’aura lieu que sur préavis donné aux locateurs, afin de leur permettre de faire leurs représentations à la Cour quant à cette demande. Les paiements de loyer sont prévus dans l’état de l’évolution de l’encaisse que le débiteur doit déposer. Il n’existe pas de délai prescrit particulier concernant la durée des prorogations de délais et quant à la durée totale des procédures en vertu de la LACC. Le débiteur demande des prorogations de la suspension des procédures, au besoin.

Le traitement des dépôts de garantie détenus par un locateur a fait l’objet de nombreux débats portés au fil des années devant les tribunaux. Le présent article n’a pas pour but d’explorer cette question, mais les locateurs doivent savoir que leur capacité à conserver les dépôts de garantie peut être contestée dans le cas d’une situation d’insolvabilité, et les tribunaux examineront le libellé de tout accord relatif aux dépôts de garantie et l’intention des parties.

4. Mesures à prendre par le locateur

Il existe de nombreuses mesures qu’un locateur pourrait prendre pour préserver ses droits dans une situation d’insolvabilité concernant un locataire. Les commentaires suivants ne se veulent pas exhaustifs; ils constituent plutôt un aperçu des mesures qui doivent habituellement être prises. Chaque cas est unique, et la réponse d’un locateur doit être adaptée à la situation :

a) Envisager de retenir les services d’un conseiller juridique (si le locateur n’a pas les ressources à l’interne) pour surveiller et représenter les intérêts du locateur le moment venu. Le défaut d’agir ou de répondre à certaines actions ou requêtes déposées par le débiteur peut être jugé comme un consentement à la mesure demandée par ce dernier. Par exemple, un locateur a le droit de contester un préavis de résiliation d’un bail. Il se peut que le locateur ne soit pas intéressé de le faire, mais à défaut d’agir avant la date prévue dans le préavis, le locateur perdra ses recours de contester le préavis de résiliation.

b) Suivre étroitement le processus. Le syndic ou le contrôleur affiche des documents relatifs aux procédures sur son site Web, notamment les requêtes déposées par le débiteur ou d’autres parties, les rapports qu’il a préparés et les ordonnances prononcées par le tribunal. Ces documents peuvent comprendre les directives ou les procédures liées à la liquidation des stocks dans les magasins (dans le cas d’une liquidation d’un magasin de détail).

• Les locateurs doivent bien comprendre la manière dont les directives liées au magasin les touchent, puisqu’elles concernent, notamment, les enseignes à l’intérieur et à l’extérieur des locaux et le retrait des améliorations locatives.
• Ils devraient également demander une copie de l’état de l’évolution de l’encaisse déposé par le débiteur, puisqu’il contient des renseignements relatifs aux intentions et aux initiatives de restructuration de ce dernier.

c) Communiquer directement avec le syndic ou le contrôleur pour s’assurer de bien comprendre la situation d’insolvabilité. Un processus de vente est-il en cours et les baux en font-ils partie? Le débiteur fait-il l’objet d’une liquidation? Le débiteur a-t-il l’intention de fermer certains ou l’ensemble de ses établissements ou de sélectionner ceux qui sont les plus rentables et viables? Les réponses à ces questions et à d’autres questions pourraient déconcerter au début du processus de restructuration, mais elles devraient se préciser avec le temps.

d) Collaborer avec le débiteur. Si le débiteur tente une restructuration, est-il dans l’intérêt du locateur d’envisager de remanier le bail? Plusieurs facteurs doivent être considérés, mais plus tôt le locateur collabore avec le débiteur, plus il augmente ses chances d’avoir une influence sur la prise de décisions et possiblement éviter de perdre un locataire qu’il souhaite garder.

e) Financement de débiteur-exploitant (aussi connu sous la désignation de« DIP financing »). Comprendre les répercussions d’un tel financement et son incidence sur les biens nantis du débiteur. Bien qu’un financement de débiteur-exploitant puisse être nécessaire pour permettre au débiteur de mener sa restructuration à terme, il peut imposer des charges sur l’actif qui auront préséance sur les des créanciers existants, y compris les locateurs. Il est important de comprendre les répercussions ou les incidences qu’un tel financement peut entraîner.

f) Examiner, avec l’aide d’un conseiller fiscal, les incidences pouvant découler de l’acceptation de réduire ou de reporter le loyer, puisque ces options peuvent entraîner des difficultés importantes en matière de taxes de vente.

g) Déterminer si des sûretés ont été consenties à l’égard du bail (notamment par une société mère) et quelles mesures devraient être prises pour préserver la valeur de ces sûretés. Déposer une preuve de réclamation lorsque l’on vous demande de le faire. Le fait pour le propriétaire d’être inscrit sur la liste des créanciers ne garantit pas qu’il reçoive sa quote-part d’une distribution (le cas échéant) effectuée en vertu d’une proposition ou d’un plan ou par un syndic de faillite. Une preuve de réclamation doit être dûment remplie et déposée.

Le présent aperçu vise à fournir des renseignements généraux aux locateurs, et non à répondre à l’ensemble des questions pouvant découler d’une restructuration. Le présent article ne doit pas être considéré comme un avis juridique.